二是宪法和行政法学的进路，传统上多是从授权立法的角度予以展开的。
[7]国内较早地从后现代角度论及法律与文学的是信春鹰的论文。三、文学人：建构法律理论人的另一种可能 （一）对文学人的理论建构 较之于法律与经济学理论高度系统化的特征而言，当代法律与文学的一个明显特点在于该学派内部的松散性、不可统合性或如有学者所评价的跨学科的不充分性，{22}产生这种现象的原因除外部评判的标准设定存在较大分歧之外，亦可归因于二者思维方式以及理论诉求或目的不同，这实际上又决定了经济人和文学人在其理论内部的功能与价值的差异。
{39}在《当言辞失去意义时》和《赫拉克勒斯之弓》中，怀特延续展了《法律想象》的主题，即法律语言最好被理解为修辞的艺术，从而为文学话语向法律话语的渗入提供了必要的理论论证。或者与之相类似的，在原则上法律与经济学者承认法官对诉讼当事人主观福祉的数量、性质或程度无法认知，但同时赋予法官某些特殊的职业能力，即法官可以通过利用其所设置的可认知的、客观替代物的策略来对不可认知的、主观的个人偏好来进行判断。需要指明，本文的目的并非是在法律与文学和法律与经济学之间进行通常的比较，文题中的偏正关系表明了本文将自身的任务或重心限定在以反法律与经济学为切入点对法律与文学基本理论予以展示、分析与探讨，同时也是某种理论澄清或重塑，于是也便意味着在某种程度上的法律与经济学的自我辩解的缺席—其实，单是法律与文学所塑造的法律与经济学形象本身就值得探讨。See Peter Read Teachout, Lapse of Judgment , California Law Review Vol. 77, No. 5 (1989)，pp. 1259-1295．经济学使用文学文本，或者更进一步的经济学与文学，以法学角度而视之，其实就是某种形式的法律与文学，甚至就是法律与经济学本身。当然，催生或推进法学跨学科研究繁荣的学术环境因素也被二者所共享。
经济人的怪异性在波斯纳的专著《性与理性》中体现得尤为明显，玛莎·努斯鲍姆（MarthaC. Nussbaum）将波斯纳在该书中对个人的性选择成本分析称为葛擂硬式的，并在某种程度上认同了狄更斯在创作《艰难时世》时的基本思路：以日常生活的完整语境来看，经济学家的思考方式本来就是极其怪异的，和经济学相反的思考方式才是正常的。在中国，法律与文学并不一定能成为一支可与主流的法学理论，甚至同法律与经济学相比肩的法学学派，但它的独特的批判力量与人文诉求却是值得我们去认真审视与思考的。文化多元决定了法治建设也应是多样的，中国的软法研究有着特有的文化传承和实践优势，软法理论有力解释了中国的法律制度和法治现状，而中国的实践又对软法理论的进一步发展作了推动。
软法数量大、层次多，软法的加入会使得本身就很庞大的法律体系显得更庞杂。而在政治共同体和社会共同体法治化方面，如共产党依法执政、社会组织管理法治化等方面还存在欠缺，政治共同体和社会共同体的法治化建设还有待加强。多元文化和多样实践决定了法治之路和法治模式的多样性。依法行政把法与行政的关系放在中心位置，其核心是法对行政（权力）的有效支配。
以致长期以来有人把这看作是非法治甚至反法治的现象，看作是实现法治的障碍。[8][美]吉尔兹：《地方性知识》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版，第273-274页。
可见，公共治理本身需要柔性治理手段及作为其规范化表现形式的软法。相对于较为成熟的硬法实施机制而言，软法的实施机制呈现一种多样、开放的态势： 有借助于现有国家机关和强制力的硬法化的实施机制。[6]Jaye Ellis，The king is dead, long live the king? A reply to Matthias Goldmann，Leiden Journal of International Law 2012, 25(2), 369-372。软法作为公共治理、全球治理的重要工具和手段，既是这一转变的结果，也实践着这一转变。
[3]法学领域内的反思也在这一大背景下展开。[13]如 Smith教授通过对美国互联网领域中社会软法运行情况的考察就得出结论：虽然在美国网络言论同样受到宪法言论自由条款的保护，但是在互联网上美国网络服务商所遵守的主要是社会软法机制，在网下的合法言论在网络上并不一定就是合法的，而合法与否的判断者不再是政府、法院等传统机构而是社会组织。[18]混合对法和治理来说都是一种转型，能够把硬法和软法、传统法律和新型治理整合在一个体系之中，在这一体系中的每一部分都为其他部分成功运作所必需。软法本身尊重既有做法，注重对现有做法的总结分析，尊重现成的解决方案，注重研究现有策略的机制和合理之处。
[10] 2、硬法体系构建与软法发展之间的不平衡。一、软法的兴起和发展有其深刻的哲学背景和认识论根源 软法兴起与公共治理的关系在之前的研究中已经做过较为深入的分析和阐释，本文这一部分拟从认识论角度对软法的哲学背景作一考察。
Smith, Ian. More web slave than web master: Internet hate speech, corporate ISPs and hard and soft law in the United States,. Telecommunications Journal of Australia 62 (1): 16.1-16.19.2012. [14]详见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第404-413页。理论的价值和生命在于其解释力。
中国特色社会主义法律体系已经形成，基本做到了有法可依。从最初亚里士多德的法治两理念开始——即优良的法律和对优良之法的普遍遵守，法治张开臂膀欢迎这一理念下的所有丰富的实践探索。在研究公共治理和协商民主的过程中我们发现，象民主党派、政协组织这种极具中国特色的现象，长期以来一直存在而且行之有效，但又没有以硬法规范的方式体现出来。无论是硬法还是软法都是现代法律的基本表现形式，二者共同服从于宪法，相互之间没有绝对的效力高低之分。软法的存在和其作用的发挥有助于推动和实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设，全面实现依法治国。[20]软法与硬法可在立法阶段混合，也可在执法、司法阶段混合。
在我国行政管理过程中，有时也会有类似要求，如在行政管理过程中如果不遵从惯例通常也需要加以说明理由。还有借助于类似威慑、心理压力等社会强制力量的实施机制。
20世纪中后期以来，西方学界对现代性弊端的反思和批判主要表现为两条路径。除前注所引欧盟法院的情况外，同样的情形也发生在美洲人权法院。
自2005年底北大软法研究中心成立以来，我国软法研究步入快行道，在拓展法学研究视野、拓宽法学研究领域、引入新的研究方法等方面都起到了重要作用。软法与硬法同为现代法的基本表现形式，软法在法治社会建设和社会共同体全面法治化方面起着硬法难以发挥的作用，为共同体的法治化提供了工具和路径。
5、国家共同体法治建设与政治共同体和其他社会共同体法治建设的不平衡。在立法阶段，可以由立法者有意识地在同一部法律中既设定有确定义务、有强制执行力的硬法规范，同时又设定激励性的、建议性的、无明确义务、无强制性的软法规范，软硬结合共同实现法律目的。并且义务的履行和实现也不借助任何强制性力量。建立和完善软法的评估清理机制要坚持三个原则：一是要坚持系统性，把法看作一个整体，确保软法规定与规定之间不能脱节或相互扯皮，要有效关联、彼此关照、相互配合，同时也要注意软法与硬法的有效衔接，形成互补互动关系。
中华传统和合文化中强调合作、注重和谐、淡化对抗等理念与软法的特征相合，从而软法在中国的发展有着传统文化的支持。一元的国家管理开始过渡到多元主体的公共治理，立法权由国家垄断变成由国家与社会共享。
即把软法看作是形式尚未成熟、内容还不确定的规范，是一种不完备的法，不属于真正的法律，软法的价值是为制定硬法收集信息或进行测试，其发展前景则在于硬化。其次，在条文内容上可以更为灵活，不只是强制性的义务性的要求，而可以把更多的倡导性的内容、合作性的方式放入规范之中。
其结果是国家垄断统治和行政资源，垄断制定法律的权力和合法使用暴力的权力，并由一整套理性化的官僚系统代表国家实施对社会的日常管理。5、建立和完善软法的评估清理机制 随着软法概念的引入，法的范围变大，同时也带来一系列的问题。
中国共产党的组织规则和行动准则，以及大政方针的制定出台等对国家政治生活、对于实现依法行政、全面推进依法治国起着重要作用。[5][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第24-25页。另一方面，要继续拓宽软法研究的领域和范围，完善软法机制，让软法变得更加枝繁叶茂。美洲人权法院在审理案件时经常援引国际软法文件、民间标准、准则等软法渊源，还经常将国际软法文件与区域硬法结合起来，借助具有强制约束力的公约来实现软法的硬化。
（二）现代性反思与软法兴起 现代性的核心理念和哲学基础是理性，但有时也会因过于强调和倾向工具理性或科技理性而带来弊端，以致对人的全面发展产生漠视，由此带来一系列的问题。首先，在调整范围上，由于不必考虑强制性义务的设定和要求，从而可以将更多的内容和事务纳入法的调整范围。
从一端转向另外一端时，硬法的作用渐渐减弱，软法的作用逐渐增强，数量也不断增多。现代法治源于西方社会，它的最为明显的文化特征无疑也是理性化。
不能狭隘地把软法的崛起看作是对硬法的竞争和替代，也不能简单的把软法的出现只看作是对硬法的补充和辅助，而应采取更宏观的视野，以更积极的心态来看待二者关系。提倡软法研究，既不构成对现有法的冲击，更不会对法治建设带来负面影响。
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